KEFALETTE EŞİN YAZILI İZNİ VE AVALE UYGULANABİLİRLİĞİNE İLİŞKİN BİLGİ BÜLTENİ

A.      Giriş

Aval ile kefaleti birbirinden ayırmak gerekmektedir. Kefalet sözleşmesi feri bir sözleşmedir, sözleşmenin geçerliliği, geçerli bir asıl borcun varlığını gerektirir ve doğuş, sona erme bakımından asıl borcun varlığına bağlıdır.[1] Kefalet sözleşmesi feriliğin sonucu olarak asıl sözleşmeden etkilenir, asıl borcun sona ermesi, azalması kefilin sorumluluğunu etkiler.[2] Buna karşılık aval, bağımsız ve asli bir nitelik taşır. Avalist senet hamiline karşı, lehine aval verdiği kişiye ait kişisel def ‘ileri ileri süremez, kendi kişisel defilerini ileri sürebilir. Buna karşılık kefil asıl borçluya ait kişisel defilerden yararlanabilir. Yine aval ticari senet veya alonj üzerine yazılırken kefaletin mutlaka asıl borç senedi üzerine yazılması gibi bir şart söz konusu değildir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) madde 603 uyarınca eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır. Buna karşılık aval, kambiyo senedinin ödenmesini kısmen veya tamamen temin amacına yönelik özellikli bir kambiyo taahhüdü olduğundan ve Türk Ticaret Kanunu’nda buna ilişkin özel hükümler bulunduğundan, TBK’nın 603’üncü maddesinin avale uygulanması mümkün değildir.[3] Dolayısıyla kambiyo senedinin üzerine ‘kefil’ ibaresi konsa dahi bu ‘aval’ olarak nitelendirilir ve avale ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. İşbu bilgi bültenimizde kambiyo senedi üzerinde bulunan ‘kefil’ ibaresinin aval yönünden değerlendirilmesi ve işbu durumda eşin rızasının gerekip gerekmeyeceği açıklanmıştır.

B.       Kefaletin Tanımı ve Geçerlilik Koşulları

Kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bir teminat sözleşmesidir. Kefil bu sözleşme ile asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememe tehlikesini kişisel olarak üstlenmekte, oluşan zarardan şahsen sorumlu olacağını taahhüt etmektedir.[4]

Kefalet sözleşmesinin şekil şartı kanunun 583. Maddesinde açıklanmış olup işbu maddenin birinci fıkrasında; Kefalet sözleşmesinin, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağı ve yine kefilin sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesinin şart olduğu yazılıdır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 589.maddesinde kefilin sorumluluğunun kapsamı belirlenmiştir. Kanuna göre kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktar kadar sorumludur. Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için kefilin sorumlu olduğu azami miktarın kefalet sözleşmesinde açıkça gösterilmesi zorunludur. TBK md. 583/1’de kefilin sorumlu olduğu azami miktarın kefalet sözleşmesinde kefil tarafından el yazısı ile yazılması şartı getirilmiştir. (TBK md. 584)

Kanunun 584. Maddesinde kefalet sözleşmesinin bir diğer geçerlilik şartı olarak ‘eşin rızasının gerekliliği’ yazılıdır. Buna göre;

“Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.”

Söz konusu maddenin ticaret hayatındaki sürat, güvenlik ve pratiklik ihtiyacına uygun olmadığı yönündeki eleştiriler neticesinde 28.03.2013 tarihinde 6455 sayılı kanunun 77.maddesi ile 584. Maddeye üçüncü fıkra olarak; “ Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.” hükmü eklenmiştir.

Görüldüğü üzere kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulması için eşin rızası gerekmektedir. Bu emredici hükümden eşlerin feragat etmesi mümkün değildir. Eşin yazılı rızasının verilmesi adi yazılı şekle tabi olup rızanın eş tarafından imzalanması yeterlidir. İşbu rızanın kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Bu sebeple gelecekte yapılacak kefalet sözleşmelerini kapsayan genel bir rıza verilmesi veya kefalet sözleşmesi kurulduktan sonra rıza verilmesi mümkün değildir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 584/1. Maddesine göre rıza sonradan verilecek icazet ile tamamlanmadığından, eşin izni tamamlayıcı unsur değil geçerlilik unsurudur. Yani kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için eşin rızası mutlaka gereklidir. Aksi halde kefalet sözleşmesi geçersiz olacaktır. Zira rıza, eşin kefil olma ehliyetini sınırlar ve rızanın yokluğunun yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Bu geçersizlik hakim tarafından resen dikkate alınır.[5]

C.      Avalin Tanımı ve Geçerlilik Koşulları

6098 sayılı kanunun ‘uygulama alanı’ kenar başlıklı 603’üncü maddesinde; ” Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü yazılıdır. Buna göre kanun koyucu, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de kefalete ilişkin hükümlerin uygulanacağını belirterek kefaletin uygulama alanını genişletmiştir.

Avale ilişkin düzenlemeler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 700 ve devamı maddelerinde yer almaktadır. Buna göre aval ile kambiyo senetlerinde bedelin ödenmesinin tamamen veya kısmen güvence (teminat) altına alınması sağlanır. Kambiyo senedine ilişkin bir teminat olan aval keşideci lehine verilebileceği gibi ciranta ya da kambiyo senedinden sorumlu olan diğer kimseler lehine de verilebilir. Aval veren kişi kimin için aval vermişse aynen onun gibi sorumlu olur. Yine, aval veren kişinin teminat altına aldığı borç şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval veren kişinin taahhüdü geçerliliğini etkilemez.

Avale ilişkin maddi şartlar, aval yoluyla teminat altına alınacak borcun kambiyo taahhüdüne dayanan bir borcun olması ve aval verecek kişinin aval vermeye ehliyetli olması gerekli olmasıdır. Avale ilişkin şekli şartlarını ise avalin yazılması gereken yer, aval beyanı ve avalin imzası olarak incelemek mümkündür.

Buna göre aval, TTK m. 701/1 uyarınca ancak poliçe veya alonj üzerine yazılabilir. Aval beyanına ilişkin ise TTK m. 701/2 uyarınca avalin “aval içindir” veya buna benzer olan eş anlamlı bir ifadeyle verilebileceği düzenlenmektedir. O halde aval verme beyanı için kullanılması gereken belirli bir kavram olmamakla birlikte, “teminat olarak”, “kefil olarak”, “garantileyen olarak”, “tekeffül ettim”, “asil tarafından vadenin hitamında meblağı mezkûr verilmediği taktirde” ifadeleri aval verme bakımından çoğunlukla kullanılan tabirlerdir.[6]

D.      Kambiyo Senetlerindeki ‘Kefil’ İbaresinin ‘Aval’ Yönünden Değerlendirilmesi

Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere Türk Ticaret Kanunu’nun 701/2. Maddesi uyarınca avalin “aval içindir” veya buna benzer olan eş anlamlı bir ifadeyle verilebileceği düzenlenmektedir. Bu durumda aval verme beyanı için ‘kefil olarak’ ifadesinin kullanılması da mümkündür. Dolayısıyla kambiyo senedinin üzerine ‘kefil’ ibaresi konsa dahi bu ‘aval’ olarak nitelendirilir ve avale ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. Bu halde kambiyo senedi üzerine yazılan ‘kefil’ ibaresi kefalet akdi olarak nitelendirilemeyeceğinden Türk Borçlar Kanunu’nun 603. Maddesi de uygulama alanı bulamayacaktır.    

E.       Kambiyo Senetlerinde ‘Aval’ Veren İçin Eşin Rızasının Aranıp Aranmayacağı

Kambiyo senetlerinde ‘aval’ veren için eşin rızasının aranıp aranmayacağına ilişkin önüne gelen bir uyuşmazlıkta Hukuk Genel Kurulu 2017/1135 E 2017/1012 K sayılı kararında özetle;

“… Her ne kadar Türk Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddesinin gerekçesinde “madde kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında yaptıkları sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağını belirtmektedir. Böylece mesela kefalet sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi yapılmasında olduğu gibi, alacaklıların kefili koruyucu hükümlerden kurtulmalarının ve bunları dolanmalarının önlenmesi amaçlanmıştır” denmişse de bu düzenlemenin avali de kapsayacağına dair açıklık bulunmamaktadır. Hatta gerekçe “kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla” yapılan diğer sözleşmeleri işaret ederken, avalin bu kapsamda kalmadığında da tereddüt bulunmamaktadır. Zira aval bir sözleşmeye değil kambiyo taahhüdüne olarak verilir ve bu sahada kaçınılacak başka bir taahhüt türü bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile gerçek kişilerce verilen avaller Türk Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddesine tâbi tutulmayacak ve kefil lehine olan hükümlerden kurtulmak için aval verildiği iler sürülemeyecektir (Reisoğlu, S.: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013, s. 323)

Kaldı ki ticaret hayatındaki sürat ve güven ihtiyacı, ticari iş ve işlemlerin genel hükümlerden ayrı, özel kanuni şekil kurallarına bağlanmasını zorunlu kılmıştır. Tedavül kabiliyeti ve kambiyo senetlerinin soyutluğu ilkeleri de bu fonksiyona hizmet ederler. Tedavül kabiliyeti kambiyo senetlerini adi senetlerden ayırmaktadır. Bunun sağlanabilmesi de kambiyo senetlerinin temel ilişkiden bağımsız olmasına bağlıdır. Buna “soyutluk” ya da “illetten mücerret olma” denir. Soyutluluk kavramı esas itibariyle kıymetli evrak niteliği taşıyan bir senette mündemiç olan hakkın temel ilişkiden bağımsızlığını ifade eder (Poroy, R./Tekinalp, Ü.: Kıymetli Evrak Hukuku Esaslar, İstanbul 2010, s.29). Kambiyo senetleri devredildikten sonra mücerretlik ilkesi ortaya çıkar ve senedin yaratılması nedeni olan “sebep” donar. Kıymetli evrak tedavül ettiği sürece bu sebepten bağımsızdır. Bunun yanında senet borçlusu, senet hamiline karşı temel ilişkiden doğan def’ileri ileri süremez. Soyutluk hamili güçlendirir ve bu sebeple de kıymetli evraka güveni arttırır. Kıymetli evrakın soyutluğunun sonuç doğurması, içerdiği hak ve sorumlukların senet dışında başka bir yere başvurmaya gerek kalmaksızın herkes tarafından anlaşılabilmesi ile mümkündür.

Sırf bu ihtiyaç dahi avalin “eş rızası” noktasında kefalete ilişkin hükümlere tâbi kılınmasını imkânsız hale getirmektedir. Gerçekten de iki kişi arasında düzenlenen bir sözleşmede borçluya kefil olan kişinin evli olup olmadığı, eşin rızasının bulunup bulunmadığı kolaylıkla belirlenebilirken; tedavül kabiliyeti nedeniyle bir kambiyo senedinde avalistin evli olup olmadığının ve eşinin rızasının bulunup bulunmadığının araştırılması zorunluluğu, hamile kambiyo senetleri hukukuna tamamen yabancı bir yük getirecektir. Bu detayların senede derc edilmesi ve sonraki cirantaların hiçbir tereddüte mahal olmaksızın bunu bilmesi mümkün değildir.

Yukarıdan beri yapılan açıklamalar çerçevesinde avalde, eşin rızasına ilişkin kefalet hükümlerinin uygulanamayacağı kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 584 üncü maddesi uyarınca eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin rızasıyle kefil olabilecek olup aynı Kanunun 603 üncü maddesine göre de kefalete ilişkin hükümlerin gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine dair olarak başka ad altında yapılan sözleşmelere uygulanacağının hükme bağlandığı, avalin de poliçe ile sorumluluk altına girmiş kişi lehine şahsi teminat sağlayan kambiyo taahhüdü olduğunu, bu nedenle avale kefalette eşin rızasına ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği, bu nedenle yerel mahkemenin kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir…” Demek suretiyle kambiyo senetlerinde aval veren için eşin rızasının aranmayacağını belirtmiştir.

Dolayısıyla ticaret hayatındaki sürat ve güven ihtiyacının ticari iş ve işlemlerin genel hükümlerden ayrı özel kanuni şekil kurallarına bağlanmasının zorunluluğunun ve Türk Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddesi hükmünün avali kapsamamasının neticesi olarak kefalet sözleşmesine özgü olan ‘eş rızasına’ ilişkin hüküm avale uygulanmayacaktır.

F.       Sonuç

Sonuç olarak her ne kadar kefalet sözleşmesi ve aval ‘teminat’ fonksiyonuna haiz ise de işbu kavramlar birbirinden farklıdır.  Türk Ticaret Kanunu’nda avale ilişkin özel hükümler bulunmakta iken kefalet sözleşmesine ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nda genel hükümler bulunmaktadır. Dolayısıyla her ne kadar 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) madde 603 uyarınca eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır denmişse de aval, kambiyo senedinin ödenmesini kısmen veya tamamen temin amacına yönelik özellikli bir kambiyo taahhüdü olduğundan ve Türk Ticaret Kanunu’nda buna ilişkin özel hükümler bulunduğundan, TBK’nın 603’üncü maddesinin avale uygulanması ve yine kefalet sözleşmesine özgü olan ‘eş rızasına’ ilişkin hükmün kambiyo senedindeki avale uygulanması mümkün değildir.

Saygılarımızla

                                                                                              Pamuk Hukuk Bürosu